La transformació de les formes de gestió dels serveis públics locals: context europeu i realitat catalana

Abstract

. L¿objecte d¿aqueixa tesi doctoral és l¿estudi de la configuració dels serveis públics en la normativa comunitària, com s¿ha anat transposant al dret espanyol i com encaixa amb les formes de gestió dels serveis locals, per arribar a analitzar quin marge competencial resta un cop establerta la legislació bàsica en aqueixes dues matèries ¿serveis i modalitats gestores- per a aplicar una normativa catalana específica als ens locals del nostre país. Un balanç del desenvolupament que han tingut les formes instrumentats desplegades pels ajuntaments des del restabliment de la democràcia local l¿any 1979 complementa el treball d¿investigació per cloure amb un esboç de prospectiva en vistes al futur a mig termini d¿aqueix aspecte nuclear en la vida local.

La llarga gestació de la recerca ha fet que l¿enfocament inicialment centrat en el dret de la Unió Europea separadament del dret estatal hagi anat derivant cap a un tractament conjunt d¿ambdós ordenaments atesa la progressiva intensificació de la penetració de les concepcions jurídiques europees en el dret estatal ¿i també autonòmic-, sia via transposició, sia via aplicació directa. Això ha fet que el capítol dedicat a l¿evolució del dret de la Unió Europea ¿tractats, directives i comunicacions- sigui panoràmic i de caràcter introductori. Els serveis públics i les formes gestores que adopten els ens locals són dues matèries íntimament interelacionades que corresponen al dret intern ¿espanyol i català-, essent en canvi la prioritat del dret europeu l¿efectiva materialització de la lliure competència en les relacions econòmiques dins del mercat interior comunitari.

Per això el desplegament jurídic del tractats europeus s¿ha concentrat en la regulació dels ajuts públics a les activitats empresarials, la contractació pública i l¿estabilitat pressupostària de les diverses administracions. L¿harmonització d¿aqueixa normativa comunitària amb els ordenaments estatals ha estat possible en bona mesura gràcies a la persistent funció integradora de la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea a la qual resulta també imprescindible fer-hi una referència sucinta. La part substancial de la tesi està dedicada però al règim jurídic dels serveis públics locals i de les modalitats gestores a l¿Estat espanyol i al subsistema normatiu català que n¿és subsidiari (atesa l¿absència pròpiament d¿un dret públic català ja que Catalunya manca d¿estat propi des del 1714 per poder generar-lo).

També respecte d¿aqueixa part he de fer una puntualització prèvia: la present tesi té voluntat omnicomprensiva però no exhaustiva en relació als serveis públics locals i les formes de gestió que els hi són pròpies. Forçosament he de tractar sumàriament els aspectes teòrics sobre els quals hi ha una opinió doctrinal àmpliament consolidada (l¿origen i l¿evolució conceptual de la noció de servei públic i les diverses modalitats gestores) per tal de poder centrar-me en la problemàtica concreta i singular de les formes de gestió, i no abastant pas totes les seves variants atès que m¿he limitat a les personificacions instrumentals deixant de banda la major part de les formes indirectes ¿la concessió, l¿arrendament, el concert i la gestió interessada-. La raó és que he anat perfilant al voltant de la potestat d¿autorganització dels ens locals el tractament del tema i aqueixa s¿expressa més intensament en aquelles variants en les quals aqueixa potestat és més directa que no pas aquelles altres a les que la participació dels particulars és substancial.

2. Per encetar l¿estudi cal analitzar la incidència del dret europeu sorgit a partir del Tractat de Roma de l¿any 1957 que s¿ha anat desenvolupant progressivament per part de les diferents institucions sobre els principis fundacionals de la democratització política i la liberalització econòmica. Des de fa vint anys, l¿impacte que la normativa de la Unió Europea de liberalització del mercat interior està tenint sobre els àmbits competencials fins fa pocs temps reservats a les potestats administratives dels ens públics afecta directament no solsament a la legislació bàsica estatal sinó també a la regulació dels serveis propis dels ens locals. Més recentment, són les polítiques orientades a la contenció del dèficit de les administracions públiques les que han tocat de ple els serveis i les activitats desenvolupades per les personificacions instrumentals locals condicionant-ne els aspectes organitzatius.

Si la Comunitat Econòmica Europea naixia amb uns valors polítics democràtics volgudament genèrics per tal de permetre que les diverses ideologies europeistes (el socialisme democràtic, el social-cristianisme, el liberalisme, el republicanisme) hegemòniques als diversos estats membres s¿ho poguessin sentir identificades i influir en el desenvolupament de les institucions europees i les directives que n¿emanen, l¿any 1992 amb el Tractat de Maastricht, del principi de liberalització econòmica se¿n fa el pol ideològic bàsic del procés de construcció europea i, posteriorment l¿any 2008, amb el Tractat de Lisboa es consolida aquesta orientació.

El declivi d¿alguns dels corrents ideològics presents al moment fundacional de la CEE ha afavorit la percepció que el desenvolupament dels tractats es fa des d¿una concepció política cada cop més restringida malanomenada neoliberal pels seus detractors a la qual sembla no haver-hi alternatives. Així, les resistències proteccionistes particulars dels diversos estats europeus, la República francesa en primer lloc, i els moviments denominats antisistema o anticapitalistes han impugnat el procés d¿unió europea, fent fracassar el projecte constitucional l¿any 2004. Aqueixos factors s¿han reactivat arran dels efectes devastadors de la crisi financera i monetària iniciada el 2007 i han influït decisivament en les mesures d¿estabilitat pressupostària i control del dèficit públic que de manera directa i a marxes forçades estan transformant el paper dels estats, dels poders públics en general i de les seves formes prestacionals en particular.

En aqueix context el debat sobre el paper dels serveis públics ha esdevingut un dels elements centrals de les controvèrsies que envolten les polítiques de la Unió Europea i més tenint en compte que les diferents concepcions sobre el seu paper segons les tradicions jurídiques i polítiques estatals suposen també un element d¿identitat de primer ordre, d¿aquells que defineixen l¿ordre intern de les diverses societats. La circumstància de la revalorització del model de serveis públics particular de cada estat ha fet que les polítiques governamentals en defensa seua influeixin de manera determinant en el procés de construcció de l¿ordenament jurídic europeu en el sentit de tenir en compte altres valors diferents dels estrictes mecanismes del mercat.

Genèricament, hom pot apreciar com la l¿emergència del dret de la Unió Europea ha desplaçat de la seva posició hegemònica la construcció jurídica i política dels serveis públics. Aqueixa doctrina estructurada i desenvolupada pel dret francès va estretament lligada a l¿evolució d¿aquest Estat-nació que ha influït decisivament la configuració de la majoria d¿estats europeus des de fa dos segles. És per això que el debat polític i jurídic a la República francesa sobre el futur de l¿estat nacional i de la seva concepció del servei públic és més intens i la literatura generada al voltant d¿aquest tema, molt abundant. En singular, l¿expressió servei públic (¿a la francesa¿, per entendre¿ns) designa ¿un concepte general que integra les diverses activitats citades anteriorment. El servei públic és, doncs, a la vegada un règim jurídic, un sistema de criteris per a l¿assignació de competències entre organismes públics, un agregat de valors i un saber dogmàtic. Aquest saber posseeix sovint les dimensions d¿una ideologia i d¿un mite legitimador de les intervencions estatals .

Contràriament, això no és pas el que succeeix al Regne d¿Espanya, (ni, per tant, a Catalunya), on els mateixos temes -tot i ser també d¿una gran transcendència real- tenen un tractament polític i jurídic més aviat migrat. Conseqüència d¿aqueix dèficit, en els processos de presa de decisió comunitaris i en les deliberacions intergovernamentals relatius a la liberalització del mercat i les potestats administratives, les intervencions de la representació espanyola sovint segueixen a remolc de les posicions franceses seguint una inèrcia antiga, atès que el model d¿Estat espanyol és, en origen, una versió secundària de l¿estat, unitari i integrista, de tall napoleònic.

Situats en aquesta òptica hem de considerar que els serveis públics no són pas independents dels valors que inspiren la cultura política i les normes del règim dominant, ni dels programes electorals dels partits ni de les formes concretes d¿exercir el poder. Ben al contrari la prestació dels serveis públic n¿és la manifestació més primària perquè és la que més directament afecta als ciutadans. Aquesta immediatesa fa que els serveis públics estiguin en un moviment constant d¿ajustament de les formes d¿organització dels poders públics a les necessitats socials en mutació.

El model de prestació dels serveis públics esdevé, segons els estats, també un element aglutinador del teixit social, de tal manera que la satisfacció de les necessitats ciutadanes supera el simple nivell de les preocupacions materials per elevar-se a una dimensió simbòlica. En els casos d¿estats tan diferents com Suècia, Alemanya o França els serveis públics són veritables punts de referència per a la col¿lectivitat i acompleixen la funció de vincle de pertinença dels ciutadans a una comunitat política qualificada. Aquesta circumstància no és dóna de forma tan nítida a l¿Estat espanyol atesa la seva essencial configuració orientada de forma preferent a l¿autojustificació de la pròpia subsistència.

3. La segona dimensió de la reflexió sobre les formes gestores locals és la que correspon a la regulació bàsica estatal establerta ara fa gairebé trenta anys a la LRBRL del 1985, que s¿ha mantingut essencialment estàtica, llevat d¿algunes modificacions puntuals, mentre que una abundant i multidimensional producció legislativa pensada inicialment per a d¿altres àmbits materials ha repercutit sobre les potestats d¿autoorganització dels ens locals a l¿hora de prestar els serveis públics de la seva competència. Així podem posar per cas la legislació estatal orientada a la liberalització de les activitats empresarials, la legislació de contractes del sector públic que ha acabat absorbint les formes indirectes de gestió dels serveis locals, la regulació de les hisendes locals i la implantació del principi d¿estabilitat pressupostària i la transposició de la directiva 2006/123/CE, relativa als serveis en el mercat interior, fonamentalment.

Però el nucli essencial dels serveis públics locals no ha estat abordat amb precisió ni decisió per part del legislador estatal. Un capteniment que revela un problema més de fons: l¿autonomia local és més aviat un mite que una realitat a l¿Espanya constitucional contemporània. L¿absència d¿un articulat competencial local constitucionalment garantit és una omissió que a més de ser analitzada en termes jurídics ho hauria de ser en la seva dimensió freudiana per poder explicar una mancança els efectes de la qual impregnen el mateix edifici de l¿estat constitucional. Resulta aclaparador el contrast de l¿atzucac actual amb la fructífera producció intel¿lectual i jurídica de la dècada del 1950 a càrrec d¿una generació de jurístes de posguerra, com Fernando Albi i Manuel Ballbé entre d¿altres, que gestaren un conjunt sistemàtic de reglaments locals (de contractació, de béns, de serveis...) configurant un model prestacional local original i innovador per a una administració local que restava atenallada pels condicionants polítics derivats de l¿ordre establert pel règim sorgit de la guerra del 1936-1939.

Les formes, els continguts i l¿estatut jurídic dels serveis públics, entesos en la seva accepció més ampla són, evidentment, diverses però comparteixen totes elles unes característiques comunes que les identifiquen com a tals i que permeten distingir-les clarament de les formes organitzatives del món associatiu i empresarial privat: el principi de legalitat com a regla bàsica, l¿orientació al bé comú de la seva actuació, el respecte al sistema de distribució de competències entre les diverses administracions, per citar-ne només alguns de significatius. Doncs bé, hores d¿ara ni a l¿Estat espanyol, ni a Catalunya no hi ha una concepció integrada d¿aqueixos aspectes essencials que haurien de caracteritzar l¿àmbit prestacional local. La recepció de les concepcions jurídiques comunitàries i del dret positiu que se¿n deriva ha impactat sobre el minvat ordenament estatal bàsic deixant en evidència les seves mancances i la manera sobtada i forçada amb la que sovint s¿ha adequat el règim jurídic intern a les successives sentències del TJUE i a les directives d¿aplicació directa l¿ha desdibuixat encara més.

El recent avantprojecte de llei per a la racionalització i la sostenibilitat de l¿administració local de juliol d¿enguany està orientat a reformar parcialment, però profundament, la vigent LRBRL sense aportar tampoc un sistema normatiu bàsic renovat pel conjunt dels governs locals, ja que la iniciativa parteix de la imperiosa necessitat de limitar dràsticament les anomenades competències locals impròpies com a mesura de contenció del dèficit públic.

La Constitució espanyola del 1978 va encimbellar el principi d¿autonomia local que ha permès que la potestat d¿autoorganització dels ens locals s¿hagi desenvolupat a través de les formes de gestió dels serveis públics i, més específicament, mitjançant les personificacions instrumentals. Paradoxalment aqueixes han fet una eclosió desordenada i sovint mancada de justificació, com ha posat de manifest reiteradament el Tribunal de Cuentas, al marge de l¿observança de les teòriques finalitats fundacionals que havien de motivar la seva creació. La modificació constitucional del 2011 introduint el principi d¿estabilitat pressupostària al màxim rang de l¿ordenament jurídic suposa un límit infranquejable a l¿autonomia local tal com ha estat cencebuda i aplicada durant les darreres tres dècades. L¿Estat i la Generalitat han iniciat un procés de reordenació i contracció tan pel que fa al nombre d¿ens com a les atribucions que hom els havia conferit, mentre que les entitats locals tot just són al començament d¿aqueixa involució.

Aqueixa espiral de creació i deconstrucció dels ens instrumentals cal situar-la en un període històric en el qual s¿ha donat la confluència de diversos fenòmens sobre la vida municipal al nostre país: la creixent incidència de les directives emanades del dret europeu, l¿equiparació de les formes organitzatives dels serveis locals a les estatals, l¿eclosió del principi constitucional d¿autonomia local aplicat a l¿exercici d¿activitats econòmiques, la fugida del dret administratiu tot cercant el mite de la major eficiència del dret privat aplicat als serveis públics, fonamentalment. És per això que cal tenir present la interrelació d¿aqueixes tendències en les formes concretes que han adoptat els governs locals del nostre país a l¿hora de gestionar els serveis públics als seu càrrec. Per aqueix motiu cal abordar la problemàtica de les formes gestores dels serveis locals tenint en compte la seva triple dimensió comunitària, estatal i local catalana.

4. Finalment, la tercera dimensió analitzada és la pròpia de l¿administració local catalana que ha desenvolupat més que en cap altre indret de l¿Estat ¿llevat de les comunitats autònomes basca i navarresa- un trellat de tècniques i formes gestores que la proliferació d¿ens instrumentals ha desbordat la precària normativa existent. La Llei municipal i de règim local de Catalunya del 1987 i el Reglament d¿obres, activitats i serveis del 1995, han establert un subsistema normatiu català que tot i ser subsidiari de la legislació estatal bàsica han modulat un trellat propi a partir de les previsions estatutàries del 1979. El règim de carta municipal de Barcelona, la realitat metropolitana llargament consolidada i el fet comarcal han singularitzat un món local autòcton que no ha reeixit plenament en bona mesura per mor de les restriccions competencials imposades arran de la sentència del Tribunal Constitucional de 28 de juliol del 1981.

Els intents de repensar-lo sobre bases pròpies i enllaçar el passat que no va ser de la llei municipal de la Generalitat republicana amb les expectatives de futur no va reeixir malgrat els bons propòsits del II Congrés de municipis de Catalunya . La vitalitat de la vida local ha suplert aqueixes limitacions i ha desembocat en un ampli ventall d¿experiències organitzatives de tota mena, que ofereixen també un balanç desigual segons els ajuntaments. Al llarg d¿aqueixos darrers trenta-tres anys de la pràctica general al comú dels ajuntaments de gestionar directament els serveis al seu càrrec mitjançant la pròpia administració municipal, s¿ha anat configurant progressivament un extens sector públic instrumental que la crisi econòmica iniciada al 2007 posa en qüestió de manera abrupta.

El període temporal que abasta l¿estudi (del 1979 fins a l¿any 2012) requeriria una obra enciclopèdica ¿necessàriament col¿lectiva- per poder tractar en profunditat la munió d¿elements que conflueixen en les formes gestores dels serveis públics locals a Catalunya. Així doncs és una reflexió sintètica i puntual feta en un moment en que els ens locals estan afectats de ple per la crisi econòmica i pels conflictes competencials entre els governs estatal i català respecte de les competències respectives i les mesures a adoptar en aqueix àmbit. Precisament, els conflictes entre Estat i Generalitat sobre l¿abast de les competències respectives pel que fa al règim local mereixerien per sols ésser objecte d¿una tesi específica atesa la pluridimensionalitat de les matèries afectades. A les pàgines que segueixen només tangencialment hi faig referència sense entrar al detall de la constitucionalitat o no de les modificacions normatives en curs d¿aprovació i aplicació derivades del principi d¿estabilitat pressupostària.

També vull avançar que les pàgines que segueixen pretenen ser un estudi jurídic no pas un assaig a cavall del dret i la política tot i que no em puc sostreure a les opinions subjectives i més quan en els darrers anys he participat en reflexions col¿lectives sobre el model de governs locals de Catalunya i els serveis públics. No seria congruent amb allò que he aportat a l¿avantprojecte de llei de governs locals de Catalunya ¿redactat l¿any 2008 per encàrrec del Departament de Governació i Administracions Públiques de la Generalitat - si passés per alt els plantejaments que hi queden reflectits. Com tampoc puc deixar de referir-me a la meva experiència professional a la secretaria general de l¿Ajuntament de Reus on he viscut l¿eclosió i posterior replegament d¿un model gestor que ha anat més lluny que cap altre ajuntament català en l¿utilització generalitzada i diversa dels ens instrumentals aplegats en un ¿hòlding¿ local finalment fracassat anomenat Innova sa.