Instituciones jurídico asistenciales y de guarda para mayores discapacitados : derecho romano, recepción y problemas actuales de la necesaria incapacitación judicial

Abstract

Esta tesis encuentra su fundamentación y justificación en la problemática que puede llegar a generarse a consecuencia de la necesidad de asistencia que tienen determinadas personas para la realización de actividades cotidianas, centrando nuestro estudio especialmente en las personas mayores de edad necesitadas, bien sea por su avanzada edad como, aquellas otras que, por una u otra causa, aun siendo mucho más jóvenes adolecen de algún tipo de psicopatología que también les impide un desarrollo completo de actividades jurídicas propias de la realidad cotidiana y por tanto requieren de figura de guarda. Ante el considerable incremento de este tipo de supuestos en los últimos años cabe plantearse qué respuestas les ofrece el ordenamiento jurídico actual, que se aparta de sus raíces en el Derecho romano, donde no era necesaria la declaración previa de incapacidad al nombramiento de una figura de guarda, mientras que en la actualidad sí se establece un necesario procedimiento previo a dicho nombramiento mediante el que se declara a una persona con capacidad modificada judicialmente. La hipótesis de partida es llegar a comprender e identificar en nuestra historia jurídica el momento en el que se introduce la necesaria incapacitación judicial del mayor necesitado de figura asistencial, dado que esta idea no concuerda con las fuentes de la tradición de la tradición romanística.

Sólo desde el conocimiento de la institución a través de su evolución histórica y empleando el método de la Dogmengeschichte, utilizado por los romanistas para analizar y verificar la historia de una institución, podemos ser capaces de ofrecer respuestas a problemas jurídicos de nuestro entorno actual y cotidiano.

Para llevar a cabo este estudio hemos considerado adecuado estructurarlo en un total de tres capítulos, de tal forma que el primero de ellos vendrá destinado al análisis de los mayores incapaces en el Derecho romano; el segundo de ellos se ocupa de la regulación que la Recepción del Derecho romano efectúa de la materia que centra el presente estudio; y el tercer y último capítulo se ocupa de la regulación que el Derecho civil actual efectúa de la situación de la incapacidad de los mayores de edad, o tal y han sido denominados actualmente, para adaptarnos a la Convención sobre los Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la Organización de Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, que entró en vigor en España el 3 de mayo de 2008, personas con capacidad modificada judicialmente.

El primer capítulo de este estudio tiene como punto de partida precisar el concepto de incapacidad en el Derecho romano, al tiempo que se procede a examinar cuáles son esos supuestos aunque no de un modo generalista, sino desde la perspectiva que ofrece la necesidad o no de declaración en sede judicial de incapacidad, lo que nos permitirá apreciar las formas en las que el ordenamiento jurídico romano reacciona ante dichos supuestos de incapacidad. Se examinan los diversos supuestos de incapacidad –a priori: por razón de edad, sexo, enfermedad mental o física y prodigalidad – y a partir de su determinación si procede o no iniciar un procedimiento declarativo de tal incapacidad. En este contexto, cobra especial relevancia D. 26. 1. 6. 2, texto cuyo análisis tomaremos como eje central en esta cuestión, abordando su estudio en conexión con otros textos justinianeos (D. 1. 5. 20, D. 1. 14. 3, D. 26. 1. 15, D. 26. 2. 12, D. 2. 1. 1,…), así como con fuentes prejustinianeas, que resultan coincidentes en la inexistencia de un procedimiento judicial previo al nombramiento de una figura de guarda.

Tras el análisis de D. 26. 1. 6. 2, por su especial relevancia y porque se trata del efectivo caso de mayores discapacitados, nos detendremos en el específico análisis de las figuras del furiosus y del prodigus, supuestos ambos con muy distinta naturaleza, al tiempo que no debemos olvidar a los mudos, los sordos, los ciegos, las mujeres mayores de doce años,… y un especialísimo supuesto de pérdida de capacidad como es el postliminium, para cerrar el capítulo con una breve mención a las figuras de la protutela y la procuratela.

El segundo capítulo de este trabajo que se ocupa del estudio de la Recepción del Derecho romano en nuestro ordenamiento jurídico se analizan los ordenamientos jurídicos anteriores a nuestro vigente Código Civil (Fuero Juzgo, el Fuero Viejo de Castilla, el Fuero Real de España y Las Partidas) especificando las innovaciones que cada texto aporta en las figuras de guarda. Una vez analizados estos textos se acomete el análisis de dos textos de carácter puramente procesal, cuales son la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 y la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que introduce el procedimiento de incapacitación. En este segundo capítulo comprobaremos en qué momento de nuestra historia normativa tiene lugar el punto de inflexión que conlleva la introducción de la necesidad de un procedimiento previo de declaración de incapacidad, necesidad que ha llegado hasta nuestro días y que no era propio del Derecho romano.

En el tercer capítulo se destina al Derecho civil actual, con mención de los antecedentes de nuestro Código Civil actual de 1889: Proyectos de Código Civil de 1821, 1851 y de 1869. Tras los antecedentes de nuestro CC actual se acomete el estudio de la regulación que nuestro vigente Código Civil efectúa de la incapacitación, su conceptualización, y figuras asistenciales que resultan aplicables. Una vez analizado nuestro Código Civil se aborda la regulación que nuestra legislación procesal contenida en la vigente Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero de 2000, efectúa de la incapacitación y figuras de guarda, sin ignorar las modificaciones que la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria introduce en la materia objeto de estudio tanto en el vigente C.C. como en la vigente L.E.C.. El capítulo finaliza con un apartado destinado la regulación que algunos de nuestros derechos forales efectúan al respecto, con la finalidad de buscar en ellos alguna posible solución, aunque sea intermedia a la necesaria declaración de incapacitación o al menos conatos en este sentido.

Nuestro ordenamiento jurídico-civil debería propiciar un procedimiento sin el requisito de la incapacitación para nombrar un guardador que buscara el beneficio personal y patrimonial de la persona guardada, aunque sometido al correspondiente control judicial.